Resumo de Direito Administrativo: SERVIÇOS PÚBLICOS – Concessão de serviço público (Lei 8.987/1995)

Concessão de serviço público é um dos temas mais cobrados em concursos de Direito Administrativo — e também um dos que mais derrubam candidatos por confusão entre encampação e caducidade, entre responsabilidade objetiva e subjetiva, e entre os sujeitos aptos a celebrar o contrato. A Lei 8.987/1995 é o diploma central que regula as concessões comuns no Brasil, e seu domínio exige precisão terminológica, conhecimento dos encargos de cada parte e clareza sobre os modos de extinção da concessão.

Neste resumo você vai compreender o conceito legal de concessão previsto no art. 2º, II da Lei 8.987/1995, distinguir com clareza as formas de extinção — especialmente encampação e caducidade —, conhecer os encargos do poder concedente e do concessionário, entender o regime de responsabilidade civil objetiva do concessionário e a responsabilidade subsidiária do Estado, assimilar as regras sobre reversão de bens e se blindar contra as pegadinhas que aparecem com altíssima frequência nas provas da CESPE, FCC e FGV.

📋 Conceito legal de concessão de serviço público

O conceito de concessão de serviço público está fixado no art. 2º, II da Lei 8.987/1995: trata-se da delegação da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para seu desempenho, por conta e risco do concessionário, por prazo determinado, com remuneração garantida pela cobrança de tarifas dos usuários do serviço ou de outras fontes de receita.

Art. 2º, II, Lei 8.987/1995: “Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.” — Os elementos conceituais são a base das questões objetivas: delegação, licitação obrigatória, pessoa jurídica ou consórcio (jamais pessoa física), conta e risco do concessionário, prazo determinado.

🔨 Licitação obrigatória — modalidade e critérios de julgamento

O art. 14 da Lei 8.987/1995 estabelece que toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação. Com a entrada em vigor da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), as modalidades passíveis de utilização são a concorrência e o diálogo competitivo.

Os critérios de julgamento admitidos pelo art. 15 da Lei 8.987/1995 incluem: menor tarifa; maior oferta (quando o edital admitir cobrança de preço ou outorga); combinação de menor tarifa e maior oferta; melhor proposta técnica (com preço fixado no edital); entre outros. A lei admite ainda critério de julgamento por combinação de proposta técnica e tarifária. O edital deverá indicar, com clareza, o critério adotado para a seleção do vencedor.

⚙️ Encargos do poder concedente (art. 29, Lei 8.987/1995)

O poder concedente não transfere a titularidade do serviço — apenas delega sua prestação. Por isso, mantém sobre si um conjunto de encargos permanentes que não podem ser abdicados. O art. 29 da Lei 8.987/1995 enumera esses encargos:

• Regulação do serviço (inciso I): o poder concedente define as condições de prestação do serviço adequado, inclusive normas técnicas, padrões de qualidade, metas e indicadores.
• Fiscalização da execução (inciso I): acompanhamento permanente do desempenho do concessionário, podendo o poder concedente intervir se necessário.
• Intervenção na concessão (inciso II): decretada por decreto, para assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais e legais.
• Extinção da concessão (inciso III): nos casos previstos na lei e no contrato — advento do termo, encampação, caducidade, rescisão, anulação ou falência do concessionário.
• Homologação de reajustes tarifários (inciso IV): os reajustes dependem da prévia aprovação do poder concedente, que verifica a conformidade com os critérios contratuais.
• Cumprir e fazer cumprir as cláusulas contratuais (inciso V): o poder concedente também é parte contratual e está vinculado às obrigações que assumiu.
• Zelar pela boa qualidade do serviço (inciso VI): incumbência permanente de garantir a adequação da prestação ao longo de toda a concessão.

📌 Encargos do concessionário (art. 31, Lei 8.987/1995)

O concessionário assume a prestação do serviço por sua conta e risco, respondendo integralmente pela execução. O art. 31 da Lei 8.987/1995 lista os principais encargos:

• Prestar serviço adequado (inciso I): satisfazendo as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas (art. 6º, §1º).
• Manter em dia o inventário e registro dos bens vinculados à concessão (inciso II): os bens reversíveis devem estar identificados e controlados para fins de reversão ao poder concedente ao fim do contrato.
• Prestar contas ao poder concedente e aos usuários (inciso III): transparência na gestão dos recursos e na execução contratual.
• Cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais (inciso IV): responsabilidade integral pela execução.
• Permitir aos encarregados do poder concedente o livre acesso (inciso V): para fins de fiscalização.
• Promover as desapropriações e constituir servidões (inciso VI): quando autorizadas pelo poder concedente e previstas no contrato.
• Não ceder o contrato sem autorização do poder concedente (inciso VII): a subconcessão e a cessão do contrato dependem de anuência prévia do concedente.
• Aceitar intervenção do poder concedente (inciso VIII): quando decretada, deve submeter-se ao interventor designado.
• Contratar seguros obrigatórios previstos no edital e no contrato.

🔚 Extinção da concessão (arts. 35-40, Lei 8.987/1995)

O art. 35 da Lei 8.987/1995 elenca taxativamente as formas de extinção da concessão. O conhecimento preciso de cada modalidade — especialmente a distinção entre encampação e caducidade — é determinante para acertar questões de concurso.

Encampação (art. 37, Lei 8.987/1995)

• Extinção da concessão por razão de interesse público — não há descumprimento contratual pelo concessionário.
• Exige autorização legislativa específica: o poder concedente não pode encampar por ato discricionário unilateral sem lei autorizadora.
• Exige indenização prévia ao concessionário, abrangendo os bens não amortizados e os danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da extinção antecipada.
• Após a indenização, o poder concedente assume diretamente o serviço (sub-rogação).

Art. 37, Lei 8.987/1995: “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.” — Três requisitos cumulativos: motivo de interesse público + lei autorizadora + indenização prévia. A ausência de qualquer um invalida a encampação.

Caducidade (art. 38, Lei 8.987/1995)

• Extinção da concessão por inadimplência do concessionário — descumprimento de cláusulas contratuais ou legais, prestação deficiente do serviço, descumprimento de penalidades, falência ou insolvência.
• Não exige indenização prévia: o decreto de caducidade é expedido e o poder concedente assume o serviço; a indenização — se houver saldo a favor do concessionário — é apurada e paga posteriormente, descontadas as multas e indenizações devidas pelo inadimplente.
• O processo de declaração de caducidade exige notificação prévia ao concessionário para regularizar a situação ou apresentar defesa (contraditório e ampla defesa).
• Declarada a caducidade, o poder concedente assume o serviço (sub-rogação).

Art. 38, §3º, Lei 8.987/1995: “Não será instaurado processo de caducidade se o concessionário provar que a inexecução do contrato decorreu de caso fortuito ou força maior.” — A causa excludente de responsabilidade afasta a caducidade. A banca pode explorar essa exceção.

Rescisão judicial (art. 39, Lei 8.987/1995)

• Promovida pelo concessionário quando o poder concedente descumpre normas contratuais ou legais.
• Somente pode ser feita por ação judicial: o concessionário não pode rescindir unilateralmente o contrato, pois o art. 39, parágrafo único, determina que os serviços não podem ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado — princípio da continuidade do serviço público.

🔄 Reversão dos bens ao poder concedente (art. 36, Lei 8.987/1995)

Ao término da concessão, os bens vinculados ao serviço público retornam ao poder concedente — é a chamada reversão dos bens. O fundamento é a continuidade do serviço público: os bens afetados à prestação do serviço não podem ser descontinuados com o fim do contrato.

• A reversão ocorre automaticamente ao advento do prazo ou nas hipóteses de extinção antecipada.
• Indenização na reversão: o poder concedente indeniza o concessionário apenas pelos bens não amortizados ou não depreciados ao longo do prazo contratual (art. 36). Os bens que já foram integralmente amortizados pelo uso das tarifas ao longo da concessão não geram direito à indenização.
• O edital e o contrato devem prever as condições e critérios da reversão, incluindo a previsão do plano de amortização dos bens.

Atenção à pegadinha: a indenização na reversão não abrange todos os bens, mas apenas os não amortizados pelo prazo da concessão. Se o concessionário explorou o serviço por 30 anos e todos os bens foram depreciados contabilmente, a reversão não gera indenização. A banca frequentemente afirma que “todos os bens revertidos são indenizados” — assertiva incorreta.

⚖️ Responsabilidade civil do concessionário

O concessionário, ao prestar serviço público delegado, assume a posição de agente que exerce função pública. Por isso, aplica-se a ele o regime de responsabilidade civil objetiva previsto no art. 37, §6º da Constituição Federal: o concessionário responde pelos danos causados a terceiros independentemente de dolo ou culpa, bastando a comprovação do nexo causal entre a atividade prestada e o dano sofrido.

• Responsabilidade do concessionário: objetiva — pelos danos causados a usuários e a terceiros não usuários, em razão da prestação do serviço.
• Responsabilidade do Estado (poder concedente): subsidiária — somente surge quando o concessionário não tiver meios para indenizar as vítimas. O Estado não responde solidariamente, mas de forma subsidiária.
• O STF firmou entendimento de que a responsabilidade do Estado é subsidiária — não solidária — em relação aos danos causados por concessionários de serviços públicos.

🏛️ Concessão de obra pública (art. 2º, III, Lei 8.987/1995)

A Lei 8.987/1995 também regula a concessão de obra pública, definida no art. 2º, III como a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por conta e risco do concessionário, com remuneração mediante tarifas cobradas dos usuários ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do empreendimento.

A distinção entre concessão de serviço público e concessão de obra pública está no objeto: na primeira, delega-se a prestação de um serviço já existente; na segunda, delega-se a construção da obra e a subsequente exploração do empreendimento para recuperação do investimento. Em ambos os casos, a remuneração é garantida por tarifas.

📜 Jurisprudência essencial para a prova

• STF — RE 594.551 (Tema 532): o STF decidiu que é constitucional a delegação do exercício do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta — como empresas públicas e sociedades de economia mista. Quanto às concessionárias de serviços públicos, firmou-se entendimento de que podem exercer atividades de fiscalização (fase material do ciclo de polícia), mas não podem aplicar sanções (fase de sanção — poder de polícia em sentido estrito), pois essa competência sancionatória é indelegável a pessoas jurídicas de direito privado sem participação do Estado no capital.
• STF — RE 591.874 (Tema 130): fixou que o Estado responde de forma subsidiária — não solidária — pelos danos causados por concessionários de serviços públicos. A responsabilidade objetiva do concessionário é primária; a do Estado é subsidiária, ou seja, surge apenas quando o concessionário não tiver patrimônio suficiente para indenizar a vítima.
• STJ — encampação e indenização prévia: o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a ausência de indenização prévia torna ilegal a retomada do serviço a título de encampação. Sem o pagamento prévio da indenização devida, o ato de retomada do serviço por interesse público configura ilegalidade passível de anulação judicial.
• STF — Responsabilidade civil objetiva do concessionário: reafirma a aplicação do art. 37, §6º, CF ao concessionário, que, ao exercer serviço público delegado, sujeita-se ao mesmo regime de responsabilidade objetiva do Estado quanto às vítimas, usuárias ou não do serviço.

🧠 Pontos que mais geram pegadinha em prova

• “Pessoa física pode ser concessionária de serviço público.” → ERRADO. A concessão é celebrada apenas com pessoa jurídica ou consórcio de empresas (art. 2º, II, Lei 8.987/1995). A permissão admite pessoa física — mas a concessão, jamais. Essa diferença é um dos erros mais frequentes em prova.
• “A encampação não exige indenização prévia.” → ERRADO. A encampação, ao contrário da caducidade, exige indenização prévia obrigatória (art. 37, Lei 8.987/1995), além de lei autorizadora específica. Sem indenização prévia, a retomada é ilegal.
• “A caducidade exige indenização prévia ao concessionário.” → ERRADO. Na caducidade, a extinção se dá por inadimplência do concessionário. Não há indenização prévia: o poder concedente decreta a caducidade e assume o serviço; eventual saldo em favor do concessionário é apurado e pago posteriormente, já descontadas multas e indenizações devidas.
• “O concessionário responde subjetivamente pelos danos causados aos usuários.” → ERRADO. O concessionário responde de forma objetiva — independentemente de dolo ou culpa — com fundamento no art. 37, §6º, da Constituição Federal.
• “O Estado responde solidariamente com o concessionário pelos danos causados.” → ERRADO. O Estado responde de forma subsidiária — não solidária —, ou seja, apenas quando o concessionário não tiver patrimônio suficiente para arcar com a indenização (STF, RE 591.874).
• “Todos os bens revertidos ao poder concedente são indenizados.” → ERRADO. A indenização na reversão abrange apenas os bens não amortizados ao longo do prazo da concessão (art. 36). Os bens que já foram integralmente depreciados pelo uso e pela receita tarifária não geram direito à indenização.
• “A rescisão da concessão pode ser promovida unilateralmente pelo concessionário.” → ERRADO. O concessionário só pode rescindir o contrato por via judicial (art. 39, Lei 8.987/1995). Não pode paralisar o serviço enquanto não houver decisão judicial transitada em julgado — princípio da continuidade do serviço público.
• “Concessionária pode aplicar sanções de poder de polícia.” → ERRADO. Conforme o STF (RE 594.551), concessionárias e pessoas jurídicas de direito privado fora da administração indireta não podem exercer a fase sancionatória do ciclo de polícia. Podem realizar atividades materiais de fiscalização — mas a aplicação da sanção permanece com o poder público.

🎯 Dica Final para a Prova

Concessão de serviço público exige um mapa mental preciso para não trocar os elementos em prova. Primeiro, grave os sujeitos: concessão é para pessoa jurídica ou consórcio — nunca pessoa física (isso distingue da permissão). Segundo, domine a dicotomia encampação × caducidade: encampação é interesse público + lei autorizadora + indenização prévia obrigatória; caducidade é inadimplência do concessionário + decreto + sem indenização prévia. Toda vez que a banca trocar esses elementos, a assertiva está errada. Terceiro, fixe a responsabilidade: o concessionário responde objetivamente e o Estado responde subsidiariamente — não solidariamente. Quarto, na reversão dos bens, indenizam-se apenas os bens não amortizados — não todos. Quinto, o concessionário não pode rescindir unilateralmente: somente por ação judicial, e o serviço não pode ser interrompido. Com esse mapa em mente, questões de concessão da Lei 8.987 tornam-se altamente previsíveis e resolúveis com segurança.

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▶ Próximo resumo: #57 – Permissão e autorização de serviços públicos

Entender a concessão de serviço público é compreender que o Estado pode delegar a execução, mas jamais abandona a responsabilidade — e o cidadão continua sendo o destinatário final de todo serviço público, independentemente de quem o presta.